Discuto delle misure protettive e cautelari nel Codice della Crisi con riferimento alle novità introdotte e alla possibilità di sostituzione degli amministratori nel mio articolo pubblicato su Il Fallimentarista il 9 gennaio 2023 (https://ilfallimentarista.it/articoli/focus/criticit-delle-misure-protettive-e-cautelari-nel-ccii-tra-sostituzione-degli).

La novità più rilevante introdotta dal CCII in materia di misure protettive è l'abolizione del meccanismo della loro concessione automatica alla presentazione della domanda introduttiva della procedura concorsuale (c.d. “automatic stay”): il CCII prevede al massimo un meccanismo semi-automatico, soggetto a conferma da parte del giudice.

La disciplina delle misure protettive e cautelari non ha subito altre grandi innovazioni, ma le novità introdotte sollevano alcuni aspetti di criticità che sollecitano una risposta in attesa delle interpretazioni che fornirà la giurisprudenza.

L’aspetto di maggiore criticità, a mio sommesso avviso, riguarda i provvedimenti cautelari e, in particolare, l’interpretazione della previsione circa la possibilità di nominare un custode dell’azienda o del patrimonio.

Spesso la giurisprudenza a fronte della richiesta dei creditori di un intervento giudiziale di sostituzione degli amministratori con altri terzi al fine di gestire meglio l’azienda ed evitare la dispersione del patrimonio aziendale, è stata spesso incline a estendere la portata dei provvedimenti cautelari fino a concedere, nella fase che precede l’apertura delle procedura di risoluzione della crisi, la sospensione dell’organo amministrativo e la sua sostituzione con un amministratore giudiziario.

Ma è ancora possibile alla luce del CCII?

Da un lato il tenore letterale dell’art. 54 comma 1 consente espressamente solo la nomina di un custode di azienda; per altro aspetto si potrebbe forse ammettere la nomina di un amministratore giudiziario con poteri limitati ai fini della conservazione del valore dell’impresa.

Il tema è di notevole importanza pratica in tutti i casi di ristrutturazione con continuità aziendale e con particolare riferimento al caso della domanda di accesso al concordato preventivo, laddove gli effetti che la misura cautelare intende anticipare sono concessi con largo anticipo rispetto alla omologazione e quindi alla definizione del piano di risanamento, rispetto al quale deve essere vagliata la strumentalità della misura cautelare.